Cautelares sem cautela?

Por Daniel Bogéa
Em contribuição anterior à Coluna Controle Público, argumentei que a concessão de medidas cautelares situa-se no polo mais extremado de ações do TCU sobre o ambiente regulatório. Não apenas por razões de ordem jurídica, mas também por aspectos consequencialistas, a Corte deve ser especialmente parcimoniosa ao lançar mão desse instrumento.

Mencionava, naquela oportunidade, duas decisões do plenário do TCU proferidas em uma mesma sessão de julgamento que suspenderam cautelarmente decisões da Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”). Seria a utilização cada vez mais frequente do “porrete controlador” sobre a regulação um sinal de excessos?
Uma resposta é oferecida por dois processos julgados nas últimas semanas. Em ambos os casos, houve reviravolta dentro da Corte de Contas.

O Acórdão 2.924, decidido em 28.10.20, reviu cautelar referendada em 30.9.20 (Acórdão 2.611), reconhecendo que a decisão anterior que impedia o processamento de relicitação de concessão rodoviária, ante a ausência de desembolso de recursos públicos, deu-se sem qualquer perigo na demora ou risco de dano ao erário.

Já o Acórdão 2.957, decidido em 4.11.20, reviu cautelar referendada em 12.8.20 (Acórdão 2.112), que impedia a ANTT de firmar termo aditivo com concessionária de rodovia que pretendia incluir nova obra em seu contrato. O relator ponderou que ficou demonstrado o interesse público da obra, permitindo a revisão contratual, respeitada uma série de parâmetros. Destacou que a nova decisão “aumenta a responsabilidade da agência”, como seria de se esperar de um controle vertido ao aperfeiçoamento regulatório.

Se o tempo da decisão e de seus efeitos importa, é pouco crível que essas recentes revisões de cautelares sejam aptas a restituir o status quo e equacionar todos impactos negativos decorrentes dos acórdãos anteriores. Tudo indica que o controlador deva ter mais cautela nas cautelares.

Para além do incentivo a soluções dialógicas do controle sobre a regulação, talvez seja o caso de o processo decisório do TCU ser redesenhado para que essa parcimônia seja não apenas desejável, mas obrigatória.

Um caminho possível, que levantei ainda em 2015, diz respeito ao estabelecimento de algum procedimento de avaliação prévia de impacto. Esse tipo de exercício é ainda mais relevante no contexto de decisões marcadas por incertezas fáticas e jurídicas, como é a hipótese de apreciações liminares. Ainda que não seja possível antecipar todas as circunstâncias que se sucederiam a uma decisão cautelar, esse procedimento poderia conferir maior rigor argumentativo e transparência ao processo decisório.

O contexto atual parece mais receptivo à ideia. Está em processo crescente de implementação a o exercício de AIR em agências brasileiras (ver aqui e aqui). O TCU poderia, por meio da edição de norma interna, estabelecer autolimitação ao exercício de poderes cautelares sobre a regulação. A institucionalização de Análise de Impacto de Controle nessas hipóteses poderia tornar o “porrete” menos dolorido e mais racional ao olhar dos reguladores e da sociedade como um todo.
Artigo publicado no Jota.