Dispute boards e a não persecução punitiva do gestor público de boa-fé

Nas últimas décadas, os paradigmas e conceitos tradicionais do Direito Administrativo passaram por significativas transformações e rupturas. De fato, os avanços de um mundo globalizado, marcado pela presença de grupos de interesses fragmentados, diversos e altamente demandantes, evidenciaram a fragilidade da clássica polarização entre os conceitos de interesse público e privado, que, cada vez mais, perde espaço para o desenvolvimento de uma Administração Pública consensual e dialógica, capaz de garantir a participação privada no exercício da função pública e de solucionar os seus conflitos através do acordo e da cooperação entre os envolvidos.

No setor de infraestrutura, tais alterações erigiram o particular à condição de verdadeiro parceiro do Estado no desenvolvimento de grandes projetos e na prestação de serviços públicos essenciais, de modo tal que a construção de um ambiente seguro e atrativo a investimentos privados se tornou prioridade no âmbito da Administração Pública. Nesse contexto, também ganha força a adoção de métodos alternativos de resolução de disputas, tendo em vistas as suas vantagens, quando comparados à jurisdição estatal, em relação ao tempo de duração do procedimento, à prevalência da consensualidade na definição das regras aplicáveis e a possibilidade de escolha de profissionais de alta expertise sobre o objeto contratual.

Não à toa, o ordenamento jurídico brasileiro tem se desenvolvido para recepcionar e regulamentar o uso da arbitragem, mediação, conciliação e dos Dispute Boards pela Administração Pública. Os Dispute Boards, nesse contexto, ganharam maior atenção do legislador, por exemplo: (i) no projeto da nova Lei de Licitações, que autoriza a utilização da mediação, conciliação, Dispute Boards e arbitragem para resolução dos conflitos em contratos administrativos; (ii) no Projeto de Lei nº 9.883/2018 e o Projeto de Lei do Senado nº 206/2018, que regulamentam a utilização dos Comitês de Resolução de Disputas no âmbito da Administração Pública Federal; e (iii) em diversas leis estaduais que já disciplinam a matéria. No que importa a esse artigo, ganha especial destaque a equiparação dos membros do Board a servidores públicos, para fins de responsabilização cível e criminal.

A efervescência legislativa em matéria de Dispute Boards reflete a crescente importância do instituto para a solução (e, por que não, prevenção) de controvérsias nos contratos administrativos de infraestrutura, cujas especificidades – como a sua inerente incompletude -, frequentemente dão origem a discussões complexas, de impacto imediato na execução contratual.

De fato, não há dúvidas quanto às vantagens que a instauração de um comitê qualificado, independente e imparcial, competente para identificar, prevenir e/ou solucionar as controvérsias existentes entre as partes[1], traz aos contratos de infraestrutura.

Se, de um lado, as vantagens da adoção dos Dispute Boards em contratos de parcerias e concessões (e mesmo para os contratos administrativos em geral) têm se refletido em novas proposições legislativas sobre a matéria, de outro, persiste o desafio da criação de um ambiente juridicamente seguro para o sucesso desse instituto. Isso, porque, para além de regulamentar o uso do Dispute Board no âmbito da Administração Pública, é preciso também garantir ao gestor público de boa-fé e aos próprios membros do Comitê – que, como dito, possuem o mesmo status de responsabilização dos servidores públicos (são equiparados) – a confiança de que as deliberações dos Dispute Board são atos legítimos, técnicos, dotados de legalidade e de boa-fé, de modo que as decisões do gestor público, tomadas a partir dessas deliberações, sejam também assim reconhecidas.

Embora a jurisprudência sobre a matéria seja incipiente[2], não se podendo atestar a prevalência de um ou outro entendimento quanto a decisões proferidas pelos Disputes Boards, as raízes de uma cultura extremamente marcada pela judicialização e pela desconfiança ainda desafiam a boa atuação do administrador público. Aos mais acostumados com a prática administrativa, não causaria surpresa o ajuizamento de ações penais ou de ações de improbidade pretendendo a aplicação de penalidades ao administrador público que tenha agido conforme as orientações ou tenha cumprido estritamente a decisão do Dispute Board. Da mesma forma, não surpreende a possibilidade de questionamentos e responsabilização perante os órgãos de controle, que podem não concordar com a economicidade das soluções propostas pelos membros do Board.

É verdade que o ordenamento jurídico brasileiro tem caminhado para o desenvolvimento de um ambiente mais seguro e favorável a uma atuação administrativa pragmática e inovadora. A recente alteração da LINDB pela Lei nº 13.655/2018 é um exemplo claro disso, à medida em que condiciona a revisão das decisões administrativas por órgãos judiciais ou de controle à análise das consequências práticas da decisão, das condições disponíveis ao gestor à época do processo decisório, dentre outros.

Determina, ainda, que os agentes públicos que são membros dos dispute boards somente serão pessoalmente responsáveis em caso de seu dolo ou erro grosseiro. E aí, nesses casos em que a orientação técnica esteja eivada de erro grosseiro ou dolo, não parece fazer sentido que o tomador da decisão (gestor público executivo que se vale da orientação técnica exarada pelo dispute board) seja responsabilizado.

Diante da necessidade de uma análise consequencialista pelo Poder Judiciário e pelos órgãos de controle, torna-se mais difícil a invalidação das recomendações e decisões proferidas por um Board constituído por membros escolhidos segundo princípios da Administração Pública e as mais rigorosas exigências de competência técnica.

Apesar disso, especialmente no que se refere ao Direito Punitivo, as digressões anteriormente apresentadas não estão distantes da realidade que frequentemente se apresenta ao administrador público, restando ainda muito que se fazer para a desconstrução do clássico antagonismo público x privado e, portanto, para que a participação conjunta do particular na construção das soluções dos conflitos com a Administração Pública seja vista com bons olhos.

Por isso, é da maior importância o engajamento de todos aqueles que se dedicam ao Direito Administrativo no fortalecimento da Administração Pública Consensual, construindo um espaço público que permita ao administrador público atuar com a flexibilidade necessária à solução dos diferentes problemas que lhe são impostos.

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[1] Nas palavras de ARNOLDO WALD “os dispute boards (DB) são painéis, comitês ou conselhos para a solução de litígios cujos membros são nomeados por ocasião da celebração do contrato e que acompanham a sua execução até o fim, podendo, conforme o caso, fazer recomendações (no caso dos Dispute ReviewBoards –DRB) ou tomar decisões (Dispute AdjudicationBoards – DAB) ou até tendo ambas as funções (Combined Dispute Boards – CDB), conforme o caso, e dependendo dos poderes que lhes forem outorgados pelas partes”. In: Dispute Resolution Boards: evolução recente. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 8, n. 30, p. 139-151, jul./set. 2011.

[2] A título de referência, cite-se o acórdão do TJSP no processo nº 2096127-39.2018.8.26.0000, em que o Tribunal validou integralmente as conclusões do Board.